Tranh chấp hợp đồng đặt cọc đối với tài sản là quyền sử dụng đất đang được thế chấp tại tổ chức tín dụng

Ths. Lê Thị Duyên, Ths.Nguyễn Thị Phượng

Giảng viên khoa Kiểm sát dân sự

Hiện nay, các giao dịch dân sự liên quan đến việc mua bán, chuyển nhượng, cho thuê tài sản giữa các cá nhân, tổ chức, cơ quan diễn ra ngày càng phổ biến, nhất là tài sản là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất. Khi tiến hành thoả thuận, thương thảo các bên thường đặt một khoản chi phí trước nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được hiểu là “đặt cọc” để tạo niềm tin trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện thoả thuận lại phát sinh nhiều vấn đề mâu thuẫn, bấp cập. Từ khi BLDS 2015 có hiệu lực đến nay, vẫn chưa có văn bản quy phạm pháp luật được ban hành để hướng dẫn cụ thể các vấn đề về hợp đồng đặt cọc. Pháp luật không cấm việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi quyền sử dụng đất đó đang thế chấp tại Ngân hàng, đồng thời, pháp luật cũng không cấm việc sử dụng quyền sử dụng đất để đặt cọc bảo đảm việc giao kết, thực hiện chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi đất đang thế chấp tại Ngân hàng theo quy định tại khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013[1]. Như vậy, việc thực hiện các giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất trong trường hợp này có phải thông báo cho Ngân hàng (bên nhận thế chấp) biết và có chấp thuận bằng văn bản không? Thực tiễn giải quyết các tranh chấp loại án này cho thấy còn một số tình huống pháp lý chưa có sự thống nhất trong nhận thức pháp luật, ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch dân sự. Nhiều trường hợp tài sản đang thế chấp tại Ngân hàng, sau đó lại tiếp tục ký hợp đồng đặt cọc với người khác để chuyển nhượng. Liệu ký đặt cọc khi đất đang thế chấp như vậy có trái pháp luật hay không? Khi xảy ra tranh chấp xử lý như nào? Bởi đặt cọc là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và  được sử dụng phố biến trong trong hầu hết các giao dịch dân sự liên quan đến quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà, tài sản gắn liền với đất/ bất động sản. Về vấn đề này, Bộ tư pháp có ý kiến về công chứng hợp đồng đặt cọc, uỷ quyền đối với tài sản là đất, nhà ở đang được thế chấp thì việc xác định giao dịch này có hợp pháp hay không phải căn cứ vào pháp luật nội dung (pháp luật dân sự, đất đai, nhà ở, giao dịch bảo đảm…)[2]. Tuy nhiên, trên thực tế chỉ khi nào hai bên công chứng hợp đồng mua bán, chuyển nhượng thì mới tiến hành ra tổ chức hành nghề công chứng để thực hiện việc mua bán, chuyển nhượng, khi đó công chứng mới căn cứ vào pháp luật nội dung để thực hiện, còn đối với hợp đồng đặt cọc hai bên chủ yếu đa số ký “hợp đồng tay”, không đi công chứng chứng thực, nên vấn đề tranh chấp nảy sinh từ giai đoạn này thì cần hiểu và giải quyết thế nào cho đúng pháp luật và ý chí của hai bên khi tham gia giao dịch. Bởi pháp luật hiện hành không quy định Hợp đồng đặt cọc bắt buộc phải công chứng.

Cần phải hiểu rõ bản chất của đặt cọc là để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng, hợp đồng đặt cọc không phải là hợp đồng xác lập giao dịch mua bán hay chuyển nhượng tài sản đang thế chấp. Trong trường hợp đồng được giao kết, thực hiện thì bên đặt cọc được trả lại hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền. Đặt cọc vừa là biện pháp bảo đảm vừa là giao dịch dân sự nên phải tuân thủ các điều kiện quy định tại Điều 117 BLDS, đây là hợp đồng có điều kiện. Do đó, hợp đồng đặt cọc về cơ bản không ảnh hưởng đến hợp đồng thế chấp.

Ngoài ra, trong thời gian đặt cọc các bên có nghĩa vụ thực hiện xong các nội dung như đã thỏa thuận để đủ điều kiện giao kết hợp đồng như trả tiền ngân hàng để xóa thế chấp, nên quyền sử dụng đất, quyền sử dụng nhà ở là tài sản đang thế chấp tại ngân hàng không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng đặt cọc. Tuy nhiên, để nghĩa vụ được thực hiện đúng và đầy đủ đòi hỏi rất nhiều ở ý chí của các bên tham gia trong hợp đồng nhưng không phải lúc nào các bên cũng thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ của mình như đã thỏa thuận, cam kết dẫn đến tranh chấp gây ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của những người tham gia giao dịch.

1. Quy định của pháp luật về h iệu lực của hợp đồng đặt cọc trong trường hợp đặt cọc đối với tài sản là quyền sử dụng đất đang được thế chấp tại tổ chức tín dụng

Đặt cọc là giao dịch dân sự quy định tại Điều 116 BLDS và có hiệu lực khi có đủ các điều kiện quy định tại Điều 117 BLDS, theo đó bên đặt cọc giao cho bên nhận đặt cọc một khoản tiền, hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng.

Về đặt cọc, Đặt cọc là một trong 09 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định tại Điều 292 Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015 và được quy định riêng thành một điều luật cụ thể tại Điều 328 như sau:

“1. Đặt cọc là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng.

2.Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”.

Như vậy, để xác định giao dịch này có hợp pháp hay không cần phải căn cứ vào pháp luật nội dung (pháp luật dân sự, đất đai, nhà ở, giao dịch bảo đảm…), cụ thể:

Bộ luật Dân sự năm 2015 đã quy định về thế chấp[3], trong đó quy định rõ về quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp:

Thứ nhất, về nghĩa vụ: Không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 và khoản 5 Điều 321 của Bộ luật dân sự.

Thứ hai, về quyền được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải thông báo cho bên thuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết.[4]

Như vậy, về nguyên tắc pháp luật quy định không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp trừ trường hợp quy định tại khoản 4 và khoản 5 Điều 321 BLDS. Do pháp luật không quy định rõ tài sản là bất động sản đang được thế chấp tại tổ chức tín dụng có được phép giao dịch (mua bán, trao đổi, tặng cho, chuyển nhượng) hay không? Trên thực tế giải quyết tranh chấp loại án này vẫn còn nhiều tranh cãi, quan điểm khác nhau?

2. Thực tiễn xét xử tranh chấp hợp đồng đặt cọc trong trường hợp đặt cọc đối với tài sản là quyền sử dụng đất đang được thế chấp tại tổ chức tín dụng

Thực tiễn xét xử các vụ án về đặt cọc cho thấy có nhiều quan điểm khác nhau về vấn đề điều kiện có hiệu lực của đặt cọc trong trường hợp bên nhận đặt cọc đặt cọc đang thế chấp tài sản tại tổ chức tín dụng. Trong bài viết này, tác giả đưa ra hai vụ án điển hình, tình huống cơ bản giống nhau nhưng cách giải quyết lại khác nhau, điển hình:

Vụ án thứ nhất:

Theo hợp đồng đặt cọc ngày 28/3/2022 đối với thửa đất số 76, tờ bản đồ số 48; địa chỉ: xã AP, huyện CC, TP HCM giữa bà Nguyễn Minh N và bà Phạm Thị V. Nội dung hợp đồng là bà V đặt cọc cho bà N số tiền 500.000.000 đồng (Năm trăm triệu đồng) để đảm bảo cho việc chuyển nhượng với thửa đất nêu trên, trong hợp đồng bà N có cam kết quyền sử dụng đất nêu trên không bị thế chấp, thực tế thì quyền sử dụng đất đang bị thế chấp tại ngân hàng BIDV. Nguyên đơn bà V lấy lý do là không biết thửa đất này đang thế chấp, còn bị đơn bà N cho rằng khi tiến hành hợp đồng đặt cọc, bà N có cho bà V biết thửa đất đó đang thế chấp tại ngân hàng, và khi tiến hành đặt cọc xong bà N sẽ trả tiền vay cho ngân hàng theo hợp đồng thế chấp, tiến hành xoá thế chấp và tiến hành lấy bản chính giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nêu trên từ ngân hàng để ra văn phòng công chứng đúng với thoả thuận trong hợp đồng đặt cọc hai bên đã ký. Tuy nhiên, chưa đến ngày công chứng, vì bà V đổi ý không muốn mua nữa nên mới lấy lý do quyền sử dụng đất đang được thế chấp tại ngân hàng để không tiếp tục thực hiện hợp đồng. Ngân hàng cho rằng việc bên thế chấp là bà N nhận đặt cọc của bà V ngân hàng không được biết và không thể biết, và cho rằng bà N vi phạm hợp đồng thế chấp giữa hai bên “không được bán, trao đổi, chuyển nhượng, tặng cho, cho thuê … khi chưa có biện pháp bảo đảm khác thay thế và chưa được sự đồng ý bằng văn bản của ngân hàng”. Do đó, việc giao dịch  nêu trên giữa bà V và bà N đã vi phạm hợp đồng thế chấp. Việc ngân hàng cho rằng bà N vi phạm hợp đồng thế chấp vì đã nhận đặt cọc của bà V mà không thông báo cho ngân hàng  cũng là điểu dễ hiểu khi “quyền và lợi ích” hợp pháp của ngân hàng sẽ bị ảnh hưởng nếu tranh chấp này xảy ra giữa hai bên và ngân hàng là người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan, và trên thực tế ngân hàng đã được triệu tập với tư cách này.

Cơ quan tiến hành tố tụng cho rằng, trong vụ án này ngân hàng BIDV không biết và không cho phép bà N ký kết hợp đồng đặt cọc với bà V. Vì vậy, việc bà N ký kết hợp đồng đặt cọc với bà V là vi phạm hợp đồng thế chấp, cho nên hợp đồng này vô hiệu ngay từ thời điểm ký kết hợp đồng[5].

Vụ án thứ hai:

Tương tự nội dung vụ án trên, khi quyền sử dụng đất đang thế chấp tại ngân hàng nhưng chủ sử dụng quyền sử dụng đất nhận đặt cọc của người khác để “hứa bán” cho người khác, tuy nhiên cơ quan tiến hành tố tụng lại cho rằng hợp đồng đặt cọc không vô hiệu. Ngày 16/11/2020, nguyên đơn bà P (bên đặt cọc) và bị đơn ông Đ (bên nhận đặt cọc) thỏa thuận ký hợp đồng đặt cọc về việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất đối với phần đất có diện tích 200m2 với giá chuyển nhượng là 900 triệu đồng. Nguyên đơn đặt cọc cho bị đơn 100 triệu đồng, còn lại 900 triệu đồng hẹn đến ngày ra Văn phòng công chứng để làm thủ tục chuyển nhượng thì giao hết. Đồng thời thỏa thuận nếu ngày ra Văn phòng công chứng, ông Đ không tiến hành giải chấp và xoá thế chấp hoặc đổi ý không bán thì sẽ đền cọc gấp hai lần cho bà P; bà P không đúng hẹn theo thỏa thuận đặt cọc sẽ mất toàn bộ số tiền đặt cọc cho bên A. Trước khi ký kết hợp đồng đặt cọc thì bà P là người trực tiếp kiểm tra hiện trạng đất và xem xét thông tin bản phôtô giấy chứng nhận quyền sử dụng đất do ông Đ đứng tên nhưng bà H không có ý kiến phản đối dù biết là giấy chứng nhận đang được thế chấp tại ngân hàng. Tại khoản 2 Điều 5 của Hợp đồng thể hiện: “Sau khi ký hợp đồng này, bên A (ông Đ) có trách nhiệm đi giải ngân tại ngân hàng để xoá thế chấp”. Việc ông Đ thế chấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại ngân hàng thì bà P đều biết và đồng ý với giao dịch này.

Đến trước ngày hẹn ra Văn phòng công chứng ký hợp đồng chuyển nhượng thì nguyên đơn khởi kiện yêu cầu tuyên bố hợp đồng đặt cọc về việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất vô hiệu, buộc bị đơn trả lại số tiền 100 triệu đồng cho nguyên đơn do phát hiện giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nêu trên vẫn đang thế chấp tại ngân hàng.

Trong vụ án này, cơ quan tiến hành tố tụng nhận định rằng việc ông Đ nhận đặt cọc của bà P để đảm bảo việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất dù quyền sử dụng đất đang thế chấp tại ngân hàng, thông tin này ông Đ đã nói cho người đặt cọc là bà P được biết, thỏa thuận sau khi ký hợp đồng đặt cọc thì ông Đ sẽ đi xoá thế chấp để quyền sử dụng đất được xoá thế chấp tiến hành công chứng chuyển nhượng (vì theo điều Điều 188 Luật đất đai 2014[6]: Điều kiện thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất; góp vốn bằng quyền sử dụng đất thì điều kiện để tiến hành chuyển nhượng trong đó có điều kiện đát có giấy chứng nhận, trong trường hợp này giây chứng nhận bản chính vì do thế chấp nên ngân hàng sẽ giữ để đảm bảo tài sản thế chấp). Bà P cũng được ông Đ thông tin quyền sử dụng đất trên đang thế chấp và bà P không có ý kiến phản đối. Hơn nữa lúc bà P đòi ông Đ 100 triệu số tiền đã đặt cọc thì ô Đ đã tiến hành giải chấp xoá thế chấp tại ngân hàng để chuẩn bị cho việc công chứng, nên việc bà P lấy lý do quyền sử dụng đất đang thế chấp tại ngân hàng để không muốn tiếp tục thực hiện hợp đồng là hành vi thiếu thiện chí, nguyên tắc thiện chí được công nhận là một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật hợp đồng tại Việt Nam. Thiện chí được hiểu là sự thân thiện, mong muốn được thực hiện hoàn thành, thực hiện hoàn toàn tự nguyện. Trung thực được hiểu là tôn trọng khách quan, tôn trọng những điều thực tế, không tạo dựng các thông tin hoặc các yếu tố gây bất lợi trong quá trình thực hiện các giao dịch dân sự. Trong quan hệ pháp luật dân sự, sẽ có nhiều quan hệ mà nghĩa vụ của người này tương ứng với quyền của người khác, thế nên, chỉ cần bên có nghĩa vụ thực hiện đầy đủ, đúng thì sẽ đảm bảo lợi ích cho bên có quyền. Chính vì thế, quá trình thực hiện quyền, nghĩa vụ của mình, chỉ cần mỗi chủ thể luôn nỗ lực thực hiện tốt nhất bằng hành vi của mình để đem lại lợi ích tối đa cho bên mang quyền đã tạo nên sự lý tưởng trong quan hệ dân sự.

Do đó, không chấp nhận yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn về yêu cầu việc tuyên hợp đồng đặt cọc vô hiệu và buộc bị đơn hoàn trả lại số tiền đặt cọc đã nhận.

Hiện nay, vấn đề cá nhân thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng rất phổ biển, nhưng lại nhận đặt cọc của một cá nhân khác để đảm bảo cho việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất vẫn còn nhiều quan điểm khác nhau, dẫn đến việc xử lý chưa thống nhất.

Quan điểm thứ nhất cho rằng: việc tuyên vô hiệu hợp đồng đặt cọc đảm bảo việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất theo tác giả Luật sư Phạm Văn Cường (Pháp chế Agribank CN Thừa Thiên Huế)[7], buộc bị đơn hoàn trả tiền đặt cọc đã nhận của nguyên đơn là phù hợp quy định của pháp luật. Bởi lẽ, tại thời điểm giao kết hợp đồng đặt cọc, hai bên đều biết và phải biết về tình trạng pháp lý của thửa đất nêu trên nhưng vẫn tiến hành đặt cọc, do vậy các bên đều có lỗi ngang nhau. Do đó việc các bên ký kết hợp đồng đặt cọc vi phạm điều cấm nên giao dịch dân sự vô hiệu theo Điều 122 Bộ luật dân sự. Do vậy, việc không thực hiện được hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất là do lỗi của hai bên, các bên có lỗi ngang nhau. Vì vậy, các bên phải hoàn trả cho nhau những gì đã nhận theo quy định Điều 131 Bộ luật dân sự Theo Điều 328 BLDS năm 2015 thì thỏa thuận về đặt cọc là giao dịch dân sự. Do đó, việc đặt cọc chỉ có hiệu lực khi có đủ các điều kiện quy định tại Điều 117 BLDS năm 2015: “…Nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội”. Đồng thời, khoản 1 Điều 188 Luật đất đai năm 2013[8] quy định về điều kiện được thực hiện các quyền sử dụng đất chỉ khi: Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; đất không có tranh chấp; quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án.

Xét giao dịch đặt cọc chuyển nhượng quyền sử dụng đất giữa các bên được thực hiện khi bị đơn vi phạm điều cấm của luật. Do đó, nội dung thỏa thuận của các bên là vi phạm điều cấm của Luật đất đai năm 2013 (nay là Luật đất đai 2024 có hiệu lực) nên vô hiệu.

Quan điểm thứ hai cũng là quan điểm của tác giả cho rằng, hợp đồng đặt cọc trong trường hợp này không bị vô hiệu vì các lý do sau:

Thứ nhất, mục đích của đặt cọc là để đảm bảo giao kết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Tại thời điểm này các bên chỉ mới đặt cọc chứ chưa ký kết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Do đó trong thời gian đặt cọc các bên có nghĩa vụ thực hiện xong các nội dung như đã thỏa thuận để đủ điều kiện giao kết hợp đồng (như trả tiền ngân hàng để xóa thế chấp, bảo đảm thửa đất đủ điều kiện). Do đó, việc thửa đất đang thế chấp tại ngân hàng không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng đặt cọc.

Thứ hai, Đối tượng của đặt cọc là khoản tiền hoặc tài sản đặt cọc chứ không phải quyền sử dụng đất đang thế chấp ngân hàng. Các bên chưa ký hợp đồng chuyển nhượng nên việc viện dẫn quy định bên thế chấp không được mua bán, chuyển nhượng tài sản thế chấp trong trường hợp này là không thuyết phục. Pháp luật cũng không hề có bất kì quy định nào không cho phép ký hợp đồng đặt cọc trong trường hợp này.

Thứ ba, Hợp đồng đặt cọc có hiệu lực độc lập với hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Quan điểm này cũng thể hiện rõ tại khoản 2 Điều 407 BLDS năm 2015. Theo đó, sự vô hiệu của hợp đồng chính làm chấm dứt hợp đồng phụ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận hợp đồng phụ được thay thế hợp đồng chính. Quy định này không áp dụng đối với biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.[9]

Việc các nguyên đơn đưa ra các lý do khác nhau, trong đó có lý do bị đơn đang thế chấp quyền sử dụng đất tại ngân hàng để từ chối tiếp tục thực hiện hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất là vi phạm thoả thuận. Tác giả cho rằng người nhận đặt cọc chỉ vi phạm khi hai bên thoả thuận ra công chứng mà bên nhận đặt cọc chưa giải chấp, vì lý do này dẫn tới việc không tiến hành công chứng được, thì khi nào bên nhận đặt cọc mới vi phạm có lỗi trong việc không thực hiện cam kết.

Ngoài ra, quan điểm cá nhân nhận thấy hợp đồng đặt cọc là hợp đồng có điều kiện “hứa mua, hứa bán”; để chứng minh sự nghiêm túc của bên mua đối với giao dịch được bảo đảm bởi đặt cọc. Các bên tiến hành giao kết hợp đồng đặt cọc khi người đặt cọc cũng biết tình trạng pháp lý của thửa đất nhưng không có ý kiến phản đối và đồng ý giao kết, thậm chí có trường hợp “hỗ trợ” thêm cho bên nhận đặt cọc trong quá trình tất toán ngân hàng để xoá thế chấp và tiến hành hợp đồng mua bán. Đây là sự tự nguyện thỏa thuận của các bên, không trái đạo đức xã hội, không vi phạm điều cấm của pháp luật đất đai để đảm bảo cho việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi đã đủ điều kiện hoặc “sẽ” đủ điều kiện, không phải là hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất nên không vi phạm Điều 117 BLDS năm 2015 và khoản 1 Điều 188 Luật đất đai năm 2013[10], tức là hợp đồng đặt cọc không bị vô hiệu. Việc nguyên đơn đưa ra lý do bị đơn đang thế chấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại ngân hàng để không tiếp tục thực hiện hợp đồng, dẫn đến không thể ký kết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất là vi phạm thỏa thuận nên bị mất cọc là hợp lý. Bởi tại thời điểm thế chấp, hai bên đều biết quyền sử dụng đất đang thế chấp tại ngân hàng, nhưng trong hợp đồng đặt cọc bao giờ cũng có thời hạn đặt cọc, trong thời hạn này bên nhận thế chấp sẽ tiến hành giải ngân hoặc hai bên đều hỗ trợ nhau giải ngân để lấy giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại ngân hàng, thực tế rất nhiều trường hợp như vậy, hai bên hoàn toàn tự nguyện, bởi vì sau khi tiến hành đặt cọc, muốn tiến hành công chứng mua bán, chuyển nhượng thì điều kiện tiên quyết là phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất bản chính, đã xoá thế chấp thì mới tiến hành công chứng được, nếu chưa tới thời hạn này mà bên đặt cọc vin vào lý do quyền sử dụng đất đang thế châp để k tiến hành việc mua bán như đã  cam kết thì cho thấy sự không “thiện chí” và không thể ủng hộ việc không thiện chí này của bên đặt cọc, khi bên nhận đặt đọc đã và đang làm đúng nghĩa vụ của mình.

Việc áp dụng những quy định của pháp luật để tuyên bố hợp đồng đặt cọc vô hiệu trong trường hợp bất động sản đang thế chấp mà không xem xét ý chí của hai bên khi thoả thuận tham gia giao dịch một cách tùy tiện.

3. Một số đề xuất, kiến nghị

Trong khi pháp luật đặt cọc còn chưa rõ ràng về việc đang thế chấp quyền sử dụng đất thì có được giao kết hợp đồng đặt cọc không? thì việc tuyên bố vô hiệu một cách tùy tiện ảnh hưởng nghiêm trọng tới nguyên tắc thiện chí trong Bộ luật dân sự tại khoản 3, Điều 3 “Cá nhân, pháp nhân phải xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình một cách thiện chí, trung thực”. Hoặc quy định hợp đồng đặt cọc tài sản nói chung, quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản và tài sản khác gắn liền với đất cần công chứng, chứng thực, thì khi đó đã có “hàng rào pháp lý” yêu cầu phải đủ các điều kiện như pháp luật nội dung quy định thì mới công chứng được, từ đó hạn chế các tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng.

Trong vụ án trên, nếu hợp đồng đặt cọc có hiệu lực, hai bên sẽ tiến hành công chứng nếu tới thời hạn trong hợp đồng và hai bên đều muốn tiếp tục thực hiện hợp đồng thì tới thời hạn công chứng hợp đồng mua bán, bên nhận đặt  cọc  sẽ phải làm đúng trách nhiệm và các điều kiện để hợp đồng có hiệu lực đó là: điều kiện quy định tại Điều 117 BLDS năm 2015: “…Nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội”. Đồng thời, khoản 1 Điều 188 Luật đất đai năm 2013 quy định về điều kiện được thực hiện các quyền sử dụng đất chỉ khi: Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; đất không có tranh chấp; quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án. Nếu quyền sử dụng đất vẫn chưa được xoá thế chấp thì việc chuyển nhượng không tiến hành được, khi đó vấn đề đặt ra là hậu quả pháp lý khi một trong hai bên vi phạm cam kết, cụ thể là bên nhận đặt cọc vi phạm, thì căn cứ hợp đồng đặt cọc nội dung sẽ là trả lại tiền đặt cọc và mất thêm một số tiền bằng tiền đặt cọc, nên việc mà bên đặt cọc đã ký kết hợp đồng đặt cọc và biết tình trạng pháp lý mà vẫn tiến hành đặt cọc nhưng sau đó lấy lý do vì quyền sử dụng đất bị thế chấp nên không muốn tiếp tục thực hiện hợp đồng hoặc ngược lại bên nhận đặt cọc vì nhiều lý do (đa số do giá đất tăng đột biến, sợ bán “hớ”) nên lấy lý do này để yêu cầu vô hiệu hợp đồng, theo tác giả thì không thể tuyên vô hiệu khi mà đây không phải hợp đồng chuyển nhượng,  đây chỉ là hứa mua, hứa bán, khi đủ điều kiện sẽ tiến hành hợp đồng mua bán.

Cần phải nói thêm, bên liên quan trong trường hợp này là ngân hàng, khi ngân hàng và bên nhận đặt cọc ký kết hợp đồng thế chấp thì sẽ có các điều khoản ràng buộc các bên. Vấn đề đặt ra là việc đặt cọc này của hai bên có cần sự cho phép của ngân hàng đang nhận thế chấp tài sản hay không, việc cho phép này phụ thuộc vào hợp đồng thế chấp giữa hai bên, tuy nhiên trên thực tế, khi có tranh chấp xảy ra thì ngân hàng tham gia với tư cách người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan, trong nội dung của hợp đồng thế chấp có ghi:” không được bán, trao đổi, chuyển nhượng, cho, tặng cho, cho thuê… khi chưa có biện pháp đảm bảo khác thay thế và chưa được sự đồng ý bằng văn bản của ngân hàng, như vậy, từ quy định của pháp luật cũng như trong hợp đồng thế chấp, rõ ràng là không cấm được giao kết hợp đồng đặt cọc, chỉ không được ký hợp đồng mua bán, chuyển nhượng.

Theo quy định trên thì ngân hàng sẽ giữ bản chính giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, mà theo quy định của BLDS thì Đặt cọc là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng.

Như vậy, hợp đồng đặt cọc không bắt buộc công chứng, không bắt buộc phải giao bản chính, không vi phạm điều cấm của luật, không vi phạm hợp đồng thế chấp thì không lẽ gì tuyên vô hiệu vì lý do thế chấp, trong khi các bên biết rõ tình trạng pháp lý của tài sản. Hơn nữa, nếu có tranh chấp thì ngân hàng luôn luôn được ưu tiên giải quyết theo thứ tự ưu tiên vì có đăng ký giao dịch đảm bảo. Tác giả cho rằng không nên tuyên bố hợp đồng đặt cọc vô hiệu mà cần công nhận giá trị của đặt cọc để xử lý trách nhiệm đối với người làm cho hợp đồng được đảm bảo bởi đặt cọc vô hiệu. Tuyên vô hiệu đặt cọc trong trường hợp này thì ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của bên còn lại và không phù hợp trong quan hệ dân sự.

Tuy nhiên, để hạn chế rủi ro trong việc giao kết hợp đồng đặt cọc thì các bên vẫn nên thực hiện công chứng, chứng thực. Bởi vì công chứng, chứng thực sẽ giúp các bên kiểm tra tính chính xác, hợp pháp về các giấy tờ như căn nhà có thể giao dịch được không, chủ căn nhà có bị hạn chế giao dịch, tài sản có bị kê biên, thế chấp, hay đã được dùng vào giao dịch dân sự khác hay không,… Ngoài ra bên đặt cọc cũng cần xem xét rõ tình trạng pháp lý để đảm bảo tránh rủi ro cho giao dịch nếu phát sinh sẽ ảnh hưởng tới chình quyền và lợi ích của bản thân người đặt cọc./.

[1] Nay đổi thành Điều 45. Điều kiện thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất; nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho quyền sử dụng đất Luật đất đai 2024

[2] Công văn số 60/BTTP-CC, TPL ngày 11/1/2024 về việc công chứng hợp đồng đặt cọc, uỷ quyền đối với tài sản là đất, nhà ở đang được thế chấp.

[3]Điều 317, Điều 320, Điều 321, Điều 322, Điều 323 BLDS

[4] Xem khoản 4,5 Điều 321 BLDS

[5] Bản án số 188/2023/DSSTcủa Toà án nhân dân huyện CC về tranh chấp hợp đồng đặt cọc ngày 11/5/2023

[6]Nay đổi thành Điều 45 Luật đất đai 2024

[7]bài viết trên tạp chí toà án (https://tapchitoaan.vn/hop-dong-dat-coc-vo-hieu-khi-tai-san-dang-the-chap-tai-ngan-hang8660.html

[8] nay đổi thành Điều 45 Luật Đất đai 2024

[9](https://tapchitoaan.vn/hop-dong-dat-coc-co-vo-hieu-khi-bao-dam-cho-viec-chuyen-nhuong-quyen-su-dung-dat-dang-the-chap-tai-ngan-hang8521.html)

[10] nay đổi thành Điều 45 Luật đất đai 2024